企業(yè)存在的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)包括來自企業(yè)外部的環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)和來自企業(yè)內(nèi)部管理的流程風(fēng)險(xiǎn)。而具體在簽訂和履行合同時(shí)，除經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)本身的風(fēng)險(xiǎn)外，會(huì)面臨諸如違法、違規(guī)招致處罰的制度風(fēng)險(xiǎn)、合同一方違約導(dǎo)致的信用風(fēng)險(xiǎn)以及合同內(nèi)容約定不明或失誤導(dǎo)致糾紛和損失的條款風(fēng)險(xiǎn)。正確簽訂合同，往往能規(guī)避和化解上述風(fēng)險(xiǎn)。
企業(yè)在合同簽訂前對(duì)市場的調(diào)查等活動(dòng)是經(jīng)濟(jì)行為，目的是規(guī)避經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)企業(yè)目的。選擇經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)后，企業(yè)就進(jìn)入合同簽訂階段，這時(shí)應(yīng)注意合同當(dāng)事人的資質(zhì)（在后面的合同條款中討論）和合同簽訂形式的確定。企業(yè)應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況選擇合同簽訂的形式。
1、 口頭形式：指當(dāng)事人只以口頭意思表示達(dá)成協(xié)議的合同?？陬^合同簡便易行，僅適用于能及時(shí)結(jié)清的簡單的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)。一旦發(fā)生糾紛難以取證，不易分清責(zé)任。
2、 書面形式： 書面形式是指合同書、信件或數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等記載內(nèi)容的形式。雙方協(xié)商同意的修改，也是合同的組成部分。法律、法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，或當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。書面合同在發(fā)生糾紛時(shí)舉證方便，容易分清責(zé)任，是當(dāng)事人最為普遍采用的一種合同約定形式。
3、 公證形式： 公證形式是依當(dāng)事人約定或法律規(guī)定，以國家公證機(jī)關(guān)對(duì)合同內(nèi)容加以審查公證的方式，訂立合同的形式。公證機(jī)關(guān)一般均以合同的書面形式為基礎(chǔ)，對(duì)合同內(nèi)容的真實(shí)性和合法性進(jìn)行審查確認(rèn)后，在合同書上加蓋公證印鑒，以資證明。一旦發(fā)生糾紛，經(jīng)過公證的合同具有最可靠的證據(jù)力，當(dāng)事人除有相反的證據(jù)外，不能推翻。我國法律對(duì)合同的公證采取自愿原則。當(dāng)事人要求必須公證的合同就須公證，不經(jīng)公證不生效。對(duì)一些重要的合同種類，法律也可以規(guī)定必須進(jìn)行公證。當(dāng)事人和法律都可以賦予合同的公證形式以證據(jù)效力或者成立生效的效力。
4、 鑒證形式：是依當(dāng)事人約定或法律規(guī)定，以國家合同管理機(jī)關(guān)對(duì)合同內(nèi)容的真實(shí)性和合法性進(jìn)行審查的方式訂立合同的一種合同形式。鑒證是國家對(duì)合同進(jìn)行管理和監(jiān)督的行政措施，只能由國家行政主管機(jī)關(guān)進(jìn)行。鑒證的作用在于加強(qiáng)合同的證明，提高合同的可靠性。鑒證也采取自愿原則。除國家規(guī)定必須鑒證的合同外，鑒證機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)進(jìn)行鑒證。對(duì)于地方性法規(guī)規(guī)定必須予以鑒證的合同，在作出鑒證規(guī)定的行政區(qū)域內(nèi)簽訂時(shí)應(yīng)從其規(guī)定。
5、 批準(zhǔn)形式：批準(zhǔn)形式是指法律規(guī)定某些類別的合同須采取經(jīng)國家有關(guān)主管機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)的一種合同形式。這類合同，除應(yīng)由當(dāng)事人達(dá)成意思表示一致而成立外，還應(yīng)將合同書及有關(guān)文件提交國家有關(guān)主管機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)才能生效。合同的批準(zhǔn)形式是國家對(duì)某些特殊類別合同的特殊要求。法律不要求合同批準(zhǔn)形式的，當(dāng)事人不能約定或要求國家進(jìn)行批準(zhǔn)。須經(jīng)批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)的合同，自始就無法律效力。
6、 登記形式：登記形式是指當(dāng)事人約定或依照法律規(guī)定，采取將合同提交國家登記主管機(jī)關(guān)登記的方式訂立合同的一種合同形式。登記形式一般常用于不動(dòng)產(chǎn)的買賣合同。某些特殊的動(dòng)產(chǎn)，如船舶等，在法律上視為不動(dòng)產(chǎn)，其轉(zhuǎn)讓也采取登記形式。合同的登記形式可由當(dāng)事人自行約定，也可以由法律加以規(guī)定。
7、 合同確認(rèn)書：合同確認(rèn)書即當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同，一方當(dāng)事人可以在合同成立之前要求以書面形式加以確認(rèn)的合同形式。
在簽訂合同時(shí)要充分研究合同的條款。合同的條款包括交易性條款和救濟(jì)性條款。合同交易性條款規(guī)定了合同當(dāng)事人和具體事項(xiàng)，是完成經(jīng)濟(jì)活動(dòng)必需具備的條款?！逗贤ā返谑l，合同一般應(yīng)具備的條款前六項(xiàng)內(nèi)容，就是交易性條款。
一、 合同當(dāng)事人情況：首先，合同當(dāng)事人必須具有合格主體資格。雖然現(xiàn)行《合同法》對(duì)合同當(dāng)事人并沒有特別限制（已經(jīng)包括了自然人），但并不是說沒有合格主體的問題。一方面涉及到專營、?？氐臉I(yè)務(wù)必須由專業(yè)公司經(jīng)營或經(jīng)特別批準(zhǔn)后經(jīng)營，另一方面一些工作要求必須具有相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)的公司或人員才能完成。合同當(dāng)事人的資質(zhì)、履約能力能否適合合同內(nèi)容，符合法律的強(qiáng)制性或指導(dǎo)性的規(guī)范，是審查合同是否有效的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。主體不合格的合同是無效合同。因此存在巨大的風(fēng)險(xiǎn)。其次，合同如果是企業(yè)的法定代表人或其他合同當(dāng)事人授權(quán)的經(jīng)辦人或代理人代為簽訂的，在審查合同主體是否合格的同時(shí)，還應(yīng)注意審查合同簽訂人是否取得委托人的委托證明，并根據(jù)授權(quán)范圍以委托人的名義簽訂。在一些單位委托本單位業(yè)務(wù)人員或聘請(qǐng)外單位人員簽訂經(jīng)濟(jì)合同但未給予正式的、完備的授權(quán)委托書的情況下，對(duì)合同簽訂人的代理資格和代理權(quán)限，應(yīng)作具體分析：1)合同簽訂人用委托單位加蓋公章的空白合同書，或者用委托單位的合同專用章簽訂合同的，應(yīng)視為委托單位授予合同簽訂人代理權(quán)。這種情況下所簽訂的合同應(yīng)確認(rèn)為有效。2)合同簽訂人持有委托單位出具的訂立合同或者聯(lián)系業(yè)務(wù)的介紹信簽訂合同的，視為委托單位授予合同簽訂人代理權(quán)。這種情況下所簽訂的合同應(yīng)確認(rèn)為有效。3)合同簽訂人未持有委托單位的任何委托證明文件所簽訂的合同，如果委托單位未予蓋章，這種情況下所簽訂的合同無效。但是如果委托單位已經(jīng)開始履行，應(yīng)視為委托單位對(duì)合同簽訂人的代理權(quán)已經(jīng)予以追認(rèn)，因此，所簽訂的經(jīng)濟(jì)合同有效。
二、 標(biāo)的：標(biāo)的違法是指合同的標(biāo)的物為國家法律、行政法規(guī)所禁止流通，或限制流通的專賣、?？匚镔|(zhì)不是由專業(yè)公司或經(jīng)專門部門批準(zhǔn)后經(jīng)營。比如毒品是禁止流通的；再比如煙草制品必須由煙草專賣企業(yè)經(jīng)營。違反這一規(guī)定，不僅所簽訂的合同無效，還要依法追究有關(guān)人員的法律責(zé)任。涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的物，應(yīng)注意符合國家有關(guān)規(guī)定。合同標(biāo)的違法，必然導(dǎo)致整個(gè)合同無效。這顯然非常重要。
三、 數(shù)量，質(zhì)量，價(jià)款或報(bào)酬，履行期限、地點(diǎn)和方式：合同的這四項(xiàng)交易性條款非常重要。除了要符合經(jīng)濟(jì)性，保證實(shí)現(xiàn)企業(yè)目的外。還要注意其內(nèi)容是否有違法及風(fēng)險(xiǎn)所在。如質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要遵守國家有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量的法規(guī)規(guī)定。如果有國家規(guī)定的指令性或指導(dǎo)性價(jià)格的，價(jià)格條款應(yīng)予遵守。對(duì)于買賣合同，合同的履行期限、地點(diǎn)和方式，應(yīng)特別加予注意。合同法規(guī)定，標(biāo)的物的所有權(quán)自交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。所謂法律另有規(guī)定的除外，是指不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)自登記之日起轉(zhuǎn)移，部分動(dòng)產(chǎn)如船舶和民用航空器所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅也應(yīng)進(jìn)行登記的。在所有權(quán)保留的買賣合同中，標(biāo)的物所有權(quán)自買受人交清最后一筆款項(xiàng)時(shí)轉(zhuǎn)移給買受人。雖然之前出賣人早已將標(biāo)的物交付給買受人。標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)并不是隨所有權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，而是按照標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)的控制原則承擔(dān)。 此外注意，貨款的結(jié)算方式必需符合財(cái)務(wù)制度的規(guī)定。
掌握好合同交易性條款中的相關(guān)法律規(guī)定，對(duì)于避免違法違規(guī)帶來的制度風(fēng)險(xiǎn)很重要。而合同的救濟(jì)性條款是為了保證合同的交易安全，主要針對(duì)合同違約的信用風(fēng)險(xiǎn)的條款?！逗贤ā返谑l，合同一般應(yīng)有的條款后兩項(xiàng)，就是救濟(jì)性條款。
1、 違約責(zé)任：違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反合同約定的義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的法律后果。違約責(zé)任制度在合同法中居于十分重要的地位。英美法系國家的合同法站在“保護(hù)”的角度，將這種制度稱為“違約救濟(jì)”。我國現(xiàn)行合同法規(guī)定的違約責(zé)任實(shí)行的是無過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則，也就是說只要存在違約事實(shí)就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。違約責(zé)任的賠償，《合同法》第113條采用了合理預(yù)見規(guī)則。在違約責(zé)任的各種形式中，最常見的是損害賠償。實(shí)踐中如何確定損失數(shù)額，尤其是如何界定間接損失，這是一個(gè)很復(fù)雜也很有趣的問題。按照一般邏輯推理，在兩個(gè)事物之間找因果關(guān)系，并不困難。但只要有因果關(guān)系的損失，違約方就應(yīng)當(dāng)賠償?shù)脑?，?shí)踐中就可能發(fā)生損失無限擴(kuò)大的情況。為此，創(chuàng)立了“合理預(yù)見規(guī)則”，即違約方在訂約時(shí)已經(jīng)或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約將會(huì)發(fā)生的損失，才是他應(yīng)當(dāng)賠償?shù)膿p失?！逗贤ā返?19條還規(guī)定了防止損失擴(kuò)大規(guī)則。對(duì)于合同雙方自行約定的違約金，合同法也確立了適當(dāng)性的原則。這些規(guī)定都有利于限制違約風(fēng)險(xiǎn)的無限擴(kuò)大。
2、 解決爭議的方法：《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人可以通過和解、調(diào)解解決合同爭議，及根據(jù)仲裁協(xié)議或條款向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。沒有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的，可以向人民法院起訴。企業(yè)應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定選擇既有利于解決爭議又能保護(hù)自身利益的爭議解決方法。并應(yīng)特別注意訴訟的時(shí)效及中止和中斷的規(guī)定。
除上述兩個(gè)原則性條款，還應(yīng)注意具體的救濟(jì)性條款。違約救濟(jì)除了要求全面履行和賠償損害外，還包括：1）定金：定金的特征包括①從屬性，即合同無效，定金約定亦無效。②實(shí)踐性，以定金的交付為成立要件。③要式性，應(yīng)當(dāng)書面形式約定。④限定性，具體數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不能超過主合同標(biāo)的額的20％。定金可以廣泛應(yīng)用于多種合同。2）違約金：違約金有法定違約金和約定違約金，約定違約金如果太高，訴訟時(shí)法院可以在一定范圍適當(dāng)確定。違約金與定金，當(dāng)事人只能選擇適用。另外，合同中還常有其他類似條款：3）擔(dān)保人和物：為了保證合同的依法履行，擔(dān)保法還規(guī)定了對(duì)于合同可以設(shè)立人和物的擔(dān)保。4）預(yù)付款和訂金等：和定金不同，訂金不是一個(gè)規(guī)范的概念,是預(yù)付款的一部分，是當(dāng)事人的一種支付手段，不具有擔(dān)保性質(zhì)。最高人民法院的解釋規(guī)定“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持”。定金則是保證合同履行的擔(dān)保方式之一。5）合同中標(biāo)的物的保險(xiǎn)條款：實(shí)質(zhì)也是為了保證交易安全，減少合同風(fēng)險(xiǎn)的措施之一。6）履約保證金等：按照私權(quán)自治原則當(dāng)事人可以約定履約保證金、信用金等，也具有保證合同全面履行的作用。根據(jù)情況有些就是違約金，有些不符合法律規(guī)定，在訴訟中將得不到法院的支持。7）不可抗力條款：不可抗力條款也是保護(hù)合同當(dāng)事人的救濟(jì)性條款。
只要合同的條款完善，出現(xiàn)數(shù)量，質(zhì)量，價(jià)款等爭議時(shí)，雙方比較容易通過和解、調(diào)解解決。即使仲裁或訴訟，也可以按照合同條款確定是否違約和那方違約，并合理確定如何補(bǔ)救和賠償。但是有時(shí)即使違約也不負(fù)補(bǔ)救和賠償責(zé)任，象前面提到的不可抗力的情形。在合同履行時(shí)，合同法還規(guī)定了兩個(gè)情形，應(yīng)充分注意。
1、預(yù)期違約：在合同履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，就構(gòu)成了預(yù)期違約。預(yù)期違約構(gòu)成后主要的救濟(jì)，《合同法》規(guī)定了：1）“……，另一方當(dāng)事人可以解除合同”。2）“……，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”。除了對(duì)另一方的保護(hù)，其實(shí)對(duì)于提出方，也是一種保護(hù)?！逗贤ā芬?guī)定“當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)拇胧┓乐箵p失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償?！逼髽I(yè)在確定不能履行合同或履行合同非常不利時(shí)，及時(shí)表明自己將不履行，利用該減輕損害規(guī)則，可以減輕損失。注意預(yù)期違約和不可抗力導(dǎo)致的不能履行合約是不同的，后者可以免除違約責(zé)任。另外，注意基于不安抗辯的中止履行。
2、不安抗辯權(quán)：《合同法》規(guī)定，先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形時(shí)，可以中止履行。當(dāng)然應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方，并在對(duì)方提供擔(dān)保后恢復(fù)履行。不安抗辯權(quán)可以保護(hù)那些對(duì)方喪失履約能力的當(dāng)事人。但是，“ 當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”因而要謹(jǐn)慎注意信息的可靠性。
當(dāng)然合同的履行方面，還存在延遲履約和不完全履約等很多可以探討的方面
轉(zhuǎn)載：http://www.nywlwx.com/zixun_detail/3815.html
淺析合同風(fēng)險(xiǎn)的防范
講師：曾小林 瀏覽次數(shù)：2318
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企業(yè)在合同簽
- 曾少林
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